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  2015-09-24 14:40:16

  《房屋登记办法》第五十九条规定了：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”说明以在建工程设定抵押时当事人申请的是抵押权登记而非预告登记。但在第二十五条第三款规定了：“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。”即不是像其他的抵押权那样发房屋他项权证。作出这样规定是由于在建工程抵押所具有的特殊性。在《房屋登记办法》立法过程中，对在建工程抵押应作为抵押登记还是预告登记存在两种不同的看法：一些专家学者主张在建工程抵押不作为抵押登记而作为预告登记。主要理由是：抵押权是他物权，是从所有权中派生出来的权利。在建工程还不是房屋，即使按《物权法》不登记就取得物权的规定，也要待事实行为成就时才发生效力。因此，以在建工程抵押时，债权人取得的还不是真正意义上的抵押权，而是一种期待权。否则，《房屋登记办法》也毋需在第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。因为真正的“房地产”抵押权要在日后取得，当事人办理登记是为了保障将来取得房屋抵押权(房屋抵押的目的就是可以用房屋的交换价值来保障债的履行，而实现在建工程的交换价值要困难得多)，这和《物权法》对预告登记的规定十分类似。因此主张将在建工程抵押作为预告登记。但另一种观点认为，《物权法》(第一百八十条第一款第五项)在规定可以抵押的财产时，将正在建造的建筑物列入其中，并在第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款……第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此，《物权法》明确了以在建工程抵押的，在办理登记时所取得的是抵押权。而预告登记虽然是不动产物权登记，但登记的权利并非物权，而是请求权。如把在建工程抵押登记作为预告登记，债权人还没有获得抵押权(只是限制了抵押人对在建工程的处分)，一旦债务人不履行债务，债权人还不能以抵押权人的身份来保障自己的权益。这和《物权法》所规定的在建工程抵押“抵押权自登记时设立”显然是不一致的，因此，《房屋登记办法》没有将在建工程抵押登记作为预告登记。在建工程抵押登记后不发他项权证而发登记证明也是因为在建工程抵押的特殊性。房屋他项权利是业内人士对房地产他物权的称谓(澳大利亚和我国台湾地区也称之为他项权利)，所以对房屋所有权发房屋所有权证，对抵押权(包括日后登记的地役权)发房屋他项权证。在习惯上，没有房屋所有权证的不会发房屋他项权证。但在建工程抵押时，房屋还未建成，不可能有房屋所有权证，因此，《房屋登记办法)规定“在建工程抵押权登记……发放登记证明”。在此应注意的是已不是“预告登记证明”而是“登记证明”。实际上，登记事项一经记载于登记簿，就具有物权的效力，发房屋他项权证还是发登记证明，对抵押权的效力没有影响。

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