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  2015-09-26 23:07:04

  《城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。设定抵押仅仅是设定一种担保，在大多数情况下’，抵押权人并不需要行使抵押权，因为行使抵押权的前提是：债务人不履行已设定担保的债务，而土地使用权出让金应在该房地产进行转让时方才收取。因而，划拨土地上的房屋进行抵押时，不需要先缴纳土地出让金。只是在计算该房地产(抵押物)的价值时，应将相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额剔除。2003年4月16日，最高人民法院以法释(2003)6号文公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，其中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效”、“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。在这一司法解释公布前，当事人都是按照《城市房地产管理法》第五十条的规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”，登记机关也为之办理权属登记。建设部《城市房地产抵押管理办法》对划拨土地上的房屋进行抵押也没有作其他的特殊规定。学术界有的同志援引我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定(第四十五条规定：“划拨土地使用权和地上建筑物”抵押时，须“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”，并应“依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”)，来说明以划拨土地使用权和地上建筑物抵押时，除了应履行批准手续以外，还应先补交土地使用权出让金。

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